劳动监察执法中如何认定被处罚主体
密云县劳动和社会保障局劳动监察大队 郭长清
劳动监察的被处罚主体，即被劳动监察部门依法实施行政处罚的违反劳动法律法规政策的用人单位和个人。
一.被罚主体的法定要件
劳动监察部门实施行政处罚，必须严格遵行行政处罚法和劳动法律法规规定。被罚主体应属于行政处罚法的行政相对人的范围，并同时属于劳动法律法规和规定适用对象的范围，应具有劳动法律关系的主体资格。
劳动监察的被罚主体，首先应具备劳动法律关系主体的条件。
劳动法律关系主体，是指在实现社会劳动的过程中依据劳动法律规范享有权利并承担义务的当事人。它是劳动法律关系的参加者，具有特定性，一方为劳动者，一方为用人单位。
（一）、用人单位作为被罚主体的要件
用人单位作为劳动法律关系的主体，必须具有权利能力和权利能力
1、用人单位的权利能力是指用人单位依法享有的用人资格和能力；即应当符合民法中关于民事主体的法律规定和经济法中关于企业、公司设立的相关规定。如：
法人成立条件：1）依法成立；2）有必要的财产和经费；3）有自己的名称、组织机构和场所；4）独立承担民事责任。企业法人经国家主管机关批准，依法向工商行政管理机关登记注册，领取营业执照后，取得法人资格。
机关事业单位法人和社会团体法人分为两类：依法需要办理法人登记的，自登记之日起具有法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起具有法人资格。
个体工商户依法经核准登记，可以在法律允许的范围内从事工商业经营活动。
非法人组织，指经有关主管部门认可，准许其成立和进行某种业务活动，但不具备法人条件，没有取得法人资格的社会团体或经济组织，他们虽然设有代表人或管理人，但不一定具有独立的财产、营业机构和组织章程。这些组织包括：（1）经国家有关部门认可的从事一定生产或经营活动的经济实体（如合伙组织、联营组织等）；（2）经一定主管机关认可的，处于筹备阶段的企业、事业或群众团体；（3）经国家有关主管部门批准在我国设立经营一定业务或从事一定社会活动，但未取得我国法人资格的外国组织（如外国公司设立于我国的产品修理服务机构、商务代办处等）。这些组织必须接受国家行政管理，行政主体同样可以对他们 实施各种行政管理行为，包括对他们发布行政命令、采取行政措施、科处行政处罚等。因此非法人组织与法人组织一样，在行政管理法律关系中也处于行政相对人的地位。
2.用人单位的行为能力是指用人单位依法招收录用劳动者、变更、解除、终止劳动关系的能力。用人单位的行为能力应当依法行使，如：不得招用童工等。除法律有特别规定外，非企业法人不得从事企业经营活动；非企业法人附属的以营利为目的的企业，应按企业法人的规定，经申请核准登记为企业法人方能营业。
3.用人单位的权利能力和行为能力二者是统一的，不可分割的。
（二）、公民个人作为被罚主体的要件
根据劳动法律法规的规定，公民个人作为被罚主体，须具有民事权利能力和民事行为能力，对职务违法，须具有劳动权利能力和劳动行为能力，还须具有特定的职务身份。
1.公民的劳动权利能力和劳动行为能力、民事权利能力和民事行为能力。
劳动权利能力指劳动者依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格和能力。
劳动行为能力指劳动者以自己的行为依法行使劳动权利和履行劳动义务的能力。这二者是统一的不可分割的。我国公民自16岁起具有劳动权利能力和劳动行为能力。国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄男年满55周岁，女年满45周岁，因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁，女年满45周岁。——详见《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发〔1978〕104号)、《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发〔1999〕8号)。
公民的民事权利能力始于出生、终于死亡；民事行为能力指公民通过自己的行为行使民事权利或履行民事义务的资格。我国18岁以上的公民具有完全民事行为能力，16以上不满18岁的，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
如：国务院《失业保险条例》第28条：不符合享受失业保险待遇条件，骗取失业保险金和其他失业保险待遇的，…，情节严重的，由劳动保障行政部门处骗取金额1—3倍的罚款。又如：《北京市基本医疗保险规定》第61条：个人骗取医疗保险金的，…，并可由劳动保障行政部门处1000元以下罚款。对这类主体，要求具有民事行为能力。
2.公民个人作为被罚主体的特定性。
一些劳动法律法规规定了对职务违法行为能够进行行政处罚，这就要求被罚主体具有特定的职务身份。如：《国务院社会保险费征缴暂行条例》第23条：缴费单位未按规定办理社会保险登记、变更登记或注销登记，或未按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，…，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1000—5000元的罚款，…。 第24条也有类似的规定。
二、各种主体成为被罚对象应具备的条件
劳动监察机关实施行政处罚，应具备被罚主体合法、劳动关系成立、有违法行为等条件，有些处罚需要同时具备这几个条件。
1.主体合法
企业单位、行政机关、事业单位、社会团体、个体工商户、非法人组织成为被罚对象，应当具有用人单位的权利能力和行为能力，成为劳动法律关系主体。公民个人成为被罚主体的，应当具有民事权利能力和民事行为能力;职务违法的，应具有劳动权利能力和劳动行为能力，并具有特定的职务身份。
主体不合法的，不能成为劳动监察进行行政处罚的对象。（见后述的“自然人雇佣自然人的法律责任问题”中的案例。）
2.劳动关系成立
作为劳动监察的被罚主体的用人单位或劳动者，二者之间形成劳动关系，符合劳动关系的特征，即：
（1）.劳动关系是在实现劳动过程中发生的关系，与劳动有直接的联系。区别于作者将自己的作品交给出版社出版而形成的出版关系、农民个人在市场出售自产的农产品的买卖关系，这两种关系属于民事关系。
（2）.劳动关系双方当事人为劳动者和提供生产资料的用人单位。区别于个体工商户的家庭成员的共同劳动，这属于婚姻家庭关系。
（3）.劳动关系的劳动者成为用人单位的成员，遵守用人单位的内部规章制度。区别于承揽关系、劳务关系，这两种属于民事关系。承揽关系是承揽方以自己的设备、技术、劳力，为定作人完成一定的工作，定作人接受劳动成果并给付约定的报酬。承揽关系与劳动关系的区别：承揽人并不加入定作人单位中成为其成员；其交付的不是活劳动而是劳动成果；其独立安排自己的工作。劳务关系是提供劳务方以活劳动形式提供劳务活动，需要方支付约定的报酬，劳务关系与劳动关系的区别为：提供劳务方不是需要方的职工，双方可以都是单位。
3.有违法行为。劳动法律关系主体或其他公民个人实施了违反劳动法律法规的行为，就可能成为被罚主体。
三、劳动监察执法工作中的几种被处罚主体的认定
（一）、外省市政府驻京办事处、外省市企业驻京分支机构和外资企业的主体资格问题。
外省市政府驻京办事处属于外省市政府的派出机关，经授权办理该省市在京的事务，可以以自己的名义行使授权，对外承担法律责任。
依据“劳动部关于《劳动法》若干条文的说明”的规定，劳动法的适用范围包括：行政事业单位、社会团体的工勤人员；其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关建立劳动关系的劳动者。这类单位使用合同制工人应当适用劳动法的规定。按劳动监察的“用工所在地” 管辖原则，应由用工所在地的劳动监察部门对其违法行为进行处罚。
外资企业驻京分支机构，经核准登记，领取我国营业执照，其使用我国劳动者，应适用我国劳动法。对其违反我国劳动法的行为，由分支机构所在地的劳动监察部门进行处罚；其违反我国劳动法的行为所产生的法律责任，如果没有取得我国法人资格，由设立它的法人机构承担，如果取得我国法人资格，则由自己承担。注：在北京市有特别规定，见 《北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定 》（市政府令[1997]12号）“ 第五条 外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托外事服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。第八条 外事服务单位应当按照劳动法的规定与中国雇员签订劳动合同，并依法为中国雇员交纳社会保险费用。外事服务单位与中国雇员发生劳动争议，应当按照劳动法的规定处理。”
外省市企业驻京分支机构的主体资格认定及相应的劳动法律责任，类似外资企业驻京分支机构，不在赘述。
（二）、自然人雇佣自然人的法律责任
自然人未经工商登记，不是个体工商户，不具有劳动法律关系中用人单位一方的权利能力，不能适用劳动法。应当适用民法。例如：辛某有出租车一辆，其运营证挂靠在某运输公司。辛某雇外地进城务工的农民司机高某为其开车，并签定了合同。后辛某拖欠高某两个月工资，产生争议。此案中，辛某与高某之间不是劳动关系而是劳务关系。因为辛某与高某不是劳动关系的合法主体。辛某的运营证挂靠在某运输公司，其自身没有合法的营运证，因此不是合法的个体工商户。尽管涉及到劳动问题，但主体不合格，不能视为劳动法调整的劳动关系。辛某和高某与运输公司之间也没有劳动关系，辛某只是将运营证挂靠在某运输公司，缴纳一定的管理费，与运输公司之间没有劳动合同关系，，因此也不是劳动关系。所以此案应当适用民法，应到法院通过诉讼解决。
（三）企业破产、兼并、合并的主体认定问题。
1、企业破产的主体认定问题。
（1）法院受理破产案件，企业濒临破产进行法定整顿期间，企业可以作为劳动行政处罚的主体。
（2）法院宣布企业破产后，丧失其财产的管理权和处分权，由清算组代表企业进行必要的民事活动、进行企业的债权债务和职工工资等各项费用的分配工作。此时起，该企业不能作为劳动监察进行处罚的对象。破产还债终结后，破产企业的法人资格消灭。
2、兼并其他企业的，兼并企业承担被兼并企业的债务，被兼并企业的法人资格被吸收，兼并企业作为法人行使权利履行义务，成为劳动监察进行处罚的对象。
3、合并的企业，原分属各企业的权利义务，被合并后成立的企业承继，该 企业成为劳动监察进行处罚的对象。
（四）党政机关、军队院校内部经营实体的主体资格。
党政机关、军队院校属于行政事业单位，属于非企业法人，其组建的经营实体使用内部职工的，不适用劳动法；如果其招用合同制工人，应适用劳动法，被罚主体应确定为组建经营实体的党政机关、军队院校。国家机关实施非职权行为或非行使职权的场合、领域，同样要接受行政主体的管理。
除法律有特别规定外，非企业法人不得从事企业经营活动；非企业法人附属的以营利为目的的企业，应按企业法人的规定，经申请核准登记为企业法人方能营业。
（五）农村开办的经营实体的主体资格认定问题。
农村开办的经营实体是指乡镇企业，其具有法人资格的取得“企业法人营业执照”；不具有法人资格的办理“营业单位执照”；个人可办理“个体工商户营业执照”。这些经营实体都可以成为被罚主体。
劳动法的适用范围包括：乡镇企业职工和进城务工经商的农民。《中华人民共和国乡镇企业法》第15、16、37条明确要求乡镇企业要遵守劳动法。
（六）建筑业中转包、分包的主体资格认定问题。
对建筑工程中的转包、分包，《中华人民共和国建筑法》第28、29、67条有专门规定。禁止承包单位将承包的工程转包；总承包单位可以将承包工程的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位，但主体工程须由总承包单位完成。禁止分包单位将其承包的工程再分包。违法进行转包、分包的，总承包单位将受行政处罚，总承包单位与接受转包或分包的单位承担连带赔偿责任。当然，这些是由建设监察部门管理的范围。
实践中，存在多层分包的问题，发生劳动纠纷（如不支付或拖延支付工资）也较多，劳动监察部门如何管理？我们认为：（1）违法接受分包的单位内部发生的劳动纠纷（如不支付或拖延支付工资），看违法接受分包的单位是否具有用人单位的权利能力和行为能力，如有则可进行劳动行政处罚；如没有（如包工头）则因主体不合法而不可进行劳动行政处罚，此种情况，应由发包给包工头的单位承担连带责任；（2）在多层分包中，分包与被分包主体合法的，上一层与下一层之间的因工程款建立的合同关系或因清包工工资建立的合同关系属于承揽关系或劳务关系，这两种应由法院解决其纠纷。
四、本文参考文献；
1、行政法与行政诉讼法——姜明安主编 高等教育出版社出版
2、劳动法学——李景森主编 北京大学出版社出版
3、民事诉讼原理与实务——刘家兴主编北京大学出版社出版