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当事人权利与法官权力的均衡分配


　　4．对制裁的救济　
　　当事人受到制裁的，有权请求司法救济。规则第3.9条规定，法院对不履行任何规则、诉讼指引或法院命令给予制裁，当事人申请救济的，法院应考虑各种因素，包括：(a)司法利益；(b)是否立即提出救济申请；(c)是否故意不遵守规则、诉讼指引或法院命令；(d)不履行义务是否有充分理由；(e)不履行义务的当事人遵守其他规则、指引、法院命令以及任何相关诉前议定书的情况；(f)是当事人不履行义务，还是诉讼代理人不履行义务；(g)如作出救济的，是否能按开庭审理日期或可能开庭审理日期进行审理；(h)不履行义务对各方当事人的影响；以及(i)给予救济对各方当事人的影响。　
　　三、英国民事诉讼中法官职权的特点　
　　(一)法院案件管理的定位：积极的案件管理　
　　1.管理案件，不仅是法院的权力，而且是法官的职责。　
　　规则第1.4条“法院管理案件的职责”规定，法院须积极管理案件，推进本规则基本目标的实现。而所谓积极的案件管理，包括鼓励当事人在诉讼程序的进行中相互合作；在案件初期阶段识别系争点；即时确定需进行充分调查和开庭审理的系争点，并相应以简易方式审理其他系争点；确定审理系争点的顺序；如法院认为适当，可鼓励当事人采用可选择争议解决程序，并促进有关程序的适用；协助当事人对案件进行全部或部分和解；确定案件管理日程表等事项，控制案件进程；考虑采取特定程序步骤的可得利益，是否与实施成本相适应；在同一场合尽可能更多审理案件的系争点；无需当事人出庭迳行审理案件；运用科技手段；以及为保障案件开庭审理迅速、效率地进行而作出指令。　
　　2.法院积极的管理案件不仅表现为广泛的权力，更表现在行使案件管理权力的方式，即法院可依职权自行作出命令。　
　　规则第3.3条规定了“法院依职权自行作出命令之权力”，即除本规则或其他任何法规另有规定外，法院可基于当事人申请或依职权自行行使作出命令之权力。如法院拟依职权自行作出命令的，则法院可给予任何可能受命令影响的人士进行陈述之机会，以及如给予有关人士陈述机会的，法院可规定进行陈述的期间和方式。如法院拟依职权自行作出命令，以及举行审理程序，以裁决是否作出命令的，法院至少须提前3日，向可能受命令影响的各方当事人，发送审理程序通知书。法院可依职权自行作出命令，无需对当事人进行审理，亦不以给予有关人士陈述权利为要件。则受命令影响的当事人可申请法院撤销、变更命令或者中止未经审理程序的命令之执行，以及命令须载明，当事人有权向法院提出撤销、变更申请。　
　　(二)法院案件管理的目标：司法公正与程序经济　
　　强化法官职权的目的，是为了公正、效率地解决纠纷。规则第1.1条规定：　
　　(1)本规则为新程序法则，基本目标是确保法院公正审理案件。　
　　(2)公正审理案件应切实––––　
　　(a)保障当事人平等；　
　　(b)节省诉讼费用；　
　　(c)采取与如下因素相应的方式审理案件––––　
　　(i)案件金额；　
　　(ii)案件的重要性；　
　　(iii)系争事项的复杂程度；　
　　(iv)各方当事人的财力；　
　　(d)保证便利、公平地审理案件；　
　　(e)案件分配与法院资源配置保持平衡，并考虑向其他案件配置资源之需要。　
　　上述司法公正与程序经济的基本目标贯穿于《民事诉讼规则》的始终，成为英国民事诉讼的基本目标，也是法官行使案件管理职权的目标。规则第1.2条为“法院对基本目标的贯彻”，该条规定：法院行使本规则规定的任何权力、或者对本规则进行解释，须贯彻本规则的基本目标。法院实现民事诉讼基本目标的途径，就是进行积极的案件管理。规则第3.1第2款第m项规定，为管理案件和推进本规则的基本目标，采取其他任何程序步骤或作出其他任何命令。第26章诉讼指引第1条规定，特别注意《民事诉讼规则》的如下章节：第1章 基本目标(第1.1条)；法院通过积极地管理案件，推进基本目标(第1.4条)；当事人有义务协助法院实现基本目标(第1.3条)。第28章、第29章诉讼指引第1条也有相同规定。　
　　(三)法院案件管理的主要形式：分类管理　
　　英国民事诉讼改革的主要措施之一，是法院根据诉讼标的的金额、诉讼的复杂性等因素将民事案件分为三大类，分别适用小额索赔审理制度、快捷审理制(the Fast Track)和多轨审理制(the Multi-Track)。快捷审理制适用于诉讼金额不超过5000英镑的小额诉讼案件，强调法院要以有效率、可信赖、有效果的方式监控和管理，所有案件严格按确定的日程表审理。多轨审理制适用于诉讼金额超过5000英镑的案件，是沃夫勋爵建议全新前景的核心部分，法院在审理案件中更加积极主动，法官职权更加强化。规则第27-29章分别规定小额索赔诉讼、快捷审理制、多轨审理制的案件管理，第26章为案件管理––––初步阶段，加上有关诉讼指引的内容，接近4万字。　
　　(四)法院案件管理的主要手段：命令或指令　
　　在《民事诉讼规则》的框架下，法院在纠纷解决中的主要职责，就是根据规则作出指令或者发布命令 ，由当事人执行。而法院的指令或命令，须与民事诉讼基本目标保持内在的统一。如第29章诉讼指引第5.1条第2款规定，法院在任何案件管理会议上，将就保障诉讼程序的进行与《民事诉讼规则》之基本目标一致，而决定采取措施，以及作出指令。第49E章诉讼指引第11.2条第2款规定，为促进民事诉讼规则之基本目标的实现，法官在根据本条作出进一步指令的审理程序中，可作出其认为必需或适当的任何指令。　
　　(五)法院案件管理的重要补充：诉前、非讼、合作性纠纷衡平机制　
　　过程是不重要的，纠纷解决才是终极目的。诉讼虽然是解决纠纷的最终手段，却并不一定冲突衡平的最优选择，故规则第1.4条第2款第e项鼓励运用可选择争议解决方式(ADR)，并促进有关程序的适用。新规则目前已引进四部《诉前议定书》，包括《人身伤害议定书》、《建设和工程争端诉前议定书》、《名誉权纠纷诉前议定书》、《医疗过失议定书》。诉前议定书的目标为：(1)鼓励潜在的诉讼当事人就有关纠纷进行早期和充分的信息交流；(2)通过在诉前就纠纷的全部或部分系争点达成协议，促使当事人避免或减少诉讼的范围；(3)如诉讼不能避免时，支持诉讼程序的有效管理。未遵守诉前议定书的当事人将受到法院在诉讼费用、利息等方面的制裁。　
　　规则第1.4条“法院管理案件的职责”第2款第 e、f项规定，法院鼓励当事人在诉讼程序的进行中相互合作，法院协助当事人对案件进行全部或部分和解。就法院与当事人的合作机制而言，规则第1.3条规定，“当事人有义务协助法院实现本规则的基本目标。”补充第26章的诉讼指引第4.1条强调“法院的一般方法”，即《民事诉讼规则》规定了民事诉讼的基本目标、法院的权力和职责、以及法院在行使权力时须考虑的因素。法院在行使权力时，期待尽可能与当事人及其诉讼代理人合作，从而在基本目标的框架下，公正地审理案件。就当事人之间的合作机制而言，比如规则十分强调专家证人的合作性，鼓励当事人就运用单一的共同专家达成协议，且法院有权强制使用单一的共同专家。如当事人指定专家的，法院可要求专家进行讨论，努力缩小差异并予以解释，否则不许可当事人在开庭审理时提出专家证据，以促进当事人的专家进行建设性对话。规则第35.12条规定，在任何诉讼阶段，法院皆可以指令专家证人进行讨论，目的在于要求专家证人鉴定诉讼程序中的问题，以及可能的话，就某一问题达成一致。当事人也可就此达成协议。法院可详细说明专家证人须讨论的问题，可指令专家证人在讨论后向法院提交声明，载明所达成的一致、未能达成一致的问题以及不一致的理由概要。　
　　四、从当事人权利与法官权力的分配看民事诉讼的本质　
　　法官职权的扩张并不是无限的，因为法院职权主义虽然有可能比对抗制更有效率，但更不能保障发现真实和接近正义。法官职权扩张的限度也是以民事诉讼基本目标为平衡标准的，如法官职权与之相悖，不能促进纠纷的公正解决和程序经济的，则属不效率、不公正、不合理的职权。英国《民事诉讼规则》也考虑了法官职权扩张与当事人自主的均衡性。　
　　如果从表面和形式上来看，英国民事诉讼中法官的职权甚至不亚于我们，那么是否可以推断，英国的诉讼模式已从对抗制转变为职权主义呢？笔者的回答是否定的。从形象思维入手，百余年来英国关于法官、辩护律师的假发之争，直至今日的结果还是保持传统，连假发都改变不了，还能谈得上诉讼模式发生根本改变吗？当然，假发并不是对抗制的象征，法官职权主义也可以是戴着假发的职权主义。但英国民事诉讼对古老传统的延续与坚守，是我们不能忽略的。而从英国法官职权的结构、特点，我们可以看到，英国法官的职权主要是程序管理权，如期间控制权、程序中止、合并、分离权、系争点管理权、庭审保障权、成本控制权、书面审理权、技术运用权等，都是为了促进诉讼程序井井有条地顺利进行，主要目标是减少诉讼延迟和降低诉讼成本。英国以及其他的普通法国家，虽然在很大程度上强化了法官职权，但尚不能称为法院职权主义。因为在法院职权主义的框架下，法院职权并不限于就促进诉讼程序的迅速、井井有条地展开进行司法控制，法官不仅有权力而且有责任依职权自主引入事实和证据(包括各种证据，毫无限制)，拥有以法官身份调查客观真实之司法权力和责任，有职责向当事人提供咨询与协助，法官未依职权引入事实和证据的可作为上诉理由。而在英国，“纯粹的”当事人主义习惯依然十分强大，法官并没有职权提起诉讼程序，也不能依职权发动证据调查，不拥有在当事人的诉讼请求以外寻求客观真实的职责和权力，这些都表明英国民事诉讼的本质仍属于对抗制，只不过已非传统意义上的对抗制。 　
　　从英国的实践到普通法国家乃至世界范围，我们可以看到，纯粹的对抗制的确难于适应诉讼实践的需求，古典程序自由主义的风尚无法解决现实问题，因此接近司法的手段历史地演变为法院程序管理权的强化。 “法官权力的扩张并不一定与对当事人的保障相冲突......；相反，它将强化程序公正和判决的准确性。”  [10]这表现为近年来管理型司法的兴起。当然管理型司法是否真能达到预期效果，还有待观察。值得注意的是，有学者据此主张，对抗制将逐渐走向终结。有人建议采取更加激进的改革措施––––“鼓励现有的司法干预激进地变革，向法院职权主义模式转化”。  [11]对此，笔者持不同观点，尽管在19世纪中期、19世纪末20世纪初、20世纪70年代至今，普通法国家曾经或大或小出现过几次对抗制批判浪潮，就对抗制的内在缺陷进行了反思，并促进对抗制在发展中的自我修正，主要表现便为当事人在对抗中加强合作、在当事人自主中法院管理权强化。大陆法系国家实际上亦出现了当事人自主与法院管理权的相互补充。但对抗制批判并未改变对抗制的基本诉讼模式，就对抗制批判本身亦有一个再批判的过程，以清除误区。　
　　对抗制及其近年来推行的改革，敦促我们必须揭示民事诉讼运行的内在规律，必须回答，民事诉讼到底是什么？民事诉讼与自然正义的关系？对抗制存在的基础是什么？为什么要强化法官职权？法官职权强化的限度是什么？法官职权的强化与发现真实的关联何在？对抗制是否会走向终结？　
　　通过反思对抗制，我们可以透过纷繁复杂的表象，尝试从当事人权利与法官权力的分配角度，对民事诉讼的本质进行思考。笔者以为民事诉讼的本质可以简结地归纳为––––对抗与自主。社会冲突的司法救济，决定了诉讼的对抗制性质以及对抗制的对抗本质，同时，民事诉讼以解决私权纠纷为目的，民事纠纷的私权性质决定了当事人自主。另一方面，民事诉讼虽然是解决私权纠纷的程序，但诉讼程序却并不仅仅是当事人(包括律师)私人的事情，民事诉讼中的平等和对等原则决不仅仅是形式上的平等，对实质性平等和社会公正的追求必然要求法院进行程序管理。自然正义是民事诉讼的本原性基础 ，借助经验主义哲学、基于自然正义演化而来的“法律的正当程序”是对抗制民事诉讼的基本理念。对抗制是民事诉讼的本质与主流，法院的司法管理权不过是民事诉讼运行的车轮。在程序自由主义受到抑制的框架下，对抗制并不意味着绝对的斗争，当事人在对抗中有合作，在自主中接受法院的强势管理，“为权力而斗争”将逐渐转向“为权利而沟通”。民事诉讼中反程序倾向，诸如合意机制、ADR、和解文化对程序的反叛，呼唤着程序对话理论的确立，事实上德国思想家哈贝马斯的沟通行动理论将历史地担当这一理论之哲学基础。  [12]对抗制的扬弃和发展，即以程序对话和程序管理机制为修正范式、从绝对走向相对的对抗制，是民事诉讼制度和诉讼文化发展 的全新方向。　
　　在国际化、全球化、信息化的浪潮中，两大诉讼模式将日益融合。对抗制色彩浓的国家，逐渐强化法官职权；而法官职权过度的国家，逐渐贯彻当事人的处分权。甚至也出现了民事诉讼法一体化的动向， 无边界民事诉讼将渐渐走入人们的视野，正如国际法、国际私法、国际经济法的一体化一样，诉讼程序的统一和协调将作为世界级的课题，受到全球法学界的关注。当事人自主与法官职权的有机结合、均衡分配，将是世界各国民事诉讼的发展和一体化方向。 我国新世纪的民事诉讼制度，也将通过均衡分配诉讼程序中当事人的权利与法官的权力，以现代型对抗制诉讼模式为基础来构造。　
　　
【注释】
　　.收稿日期：2001-　
　　作者简介：徐昕，男，清华大学法学院法学博士生。　
　　当事人与诉讼外第三人以及法官与诉讼外第三人之间的关系，也是影响诉讼程序运行不可或缺的要素，但不属于诉讼结构的范畴，也与本文主题关联不大，故不予涉及。　
　　就笔者所知，国内外法学界尚没有人提出过民事诉讼本质的命题。笔者以为，民事诉讼本质论，是民事诉讼理论一项十分重要的课题，它对于民事诉讼理论的深层次发展、对其他程序理论如诉讼模式的划分、对程序改革的推进，皆有着非常重要的意义。民事诉讼本质论，这一法哲学命题，笔者将另撰文论述，本文仅初步、浅层次地涉及。　
　　罗斯.庞德将对抗制诉讼轻蔑地称为“司法竞技理论(the sporting theory of justice)”，即“法官理所当然地作为裁判员，......而当事人在他们所比赛的项目中以其自有的方式进行搏击，法官不进行干预”。他提出法官拥有独立寻求客观真实和正义之义务，但当时普通法世界将庞德的观点视为谬论，坚持普通法诉讼程序是“设计最精巧的、凝集着人类智慧的科学制度”。见罗斯.庞德：《大众对司法裁判不满之缘由》，载《贝勒法律评论》(BAYLOR L.REV.)第8期，1956年。　
　　英国高等法院院长沃夫勋爵可谓英国法制史上推动民事司法改革的第一先驱。1994年3月，英国司法大臣兼上议院议长迈凯勋爵委任沃夫勋爵对英格兰和威尔士民事法院的现行规则和程序进行全面审视，沃夫勋爵的审查就是1996年7月推出的著名的《接近司法》调查报告，全文见//www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。　
　　虽然不叫法典，但事实就是法典，英国司法大臣在《民事诉讼规则》序言中也作如是说。　
　　《民事诉讼规则》整篇规定了法院的命令和指令，其中第23章是向法院申请命令的一般规定，由法院命令的重要性便可窥见法院职权强化之一斑。　
　　有关诉讼模式理论、以及当事人主义与法院职权主义的区分，参见张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社，2000年6月第一版第一章。　
　　伴随着自然法观念的陨落，我们知道，没有任何原则、制度或价值观可以脱离历史与社会环境的变化而至高无尚、绝对独立地存在，故自然正义只是作为民事诉讼的本原性基础，没有抽象、纯粹、永恒的程序正义，它只不过是一个历史的范畴，摆脱不了运动和变革之命运。　
　　关于诉讼文化的演进，当然属于民事诉讼本质论研究的重要问题。17至19世纪盛行的自由放任主义造就了消极、超然的法官之哲学；20世纪法官职权的日益扩张，反映出在民事诉讼领域国家日益强化的干预；在欧美国家部分拉丁地区，民事诉讼当事人有权拒绝提供证据，以所谓“个人自由”否定当事人合作之义务，则反映了极端的个人主义哲学；在21世纪乃至新的千年，诉讼文化到底走向何方？后现代思潮对诉讼文化的影响？反逻辑、反经验、反对抗、反规则、反程序……抑或后现代的诉讼文化将成为民事诉讼文化的主导？诸如此类的诉讼文化演变问题，难道不值得我们深究吗？　
　　比如马歇尔.斯托姆(Marcel Storme)教授发起的《欧盟民事诉讼示范法典》项目，以及美国法学会(ALI)发起《跨国民事诉讼规则》项目。《跨国民事诉讼规则》项目旨在于制订审理跨国民商事纠纷的民事诉讼程序规则的示范法典。后来，国际统一私法学会也参与并作为共同发起人。《跨国民事诉讼规则》首次发表于1995年《康奈尔国际法杂志》第30期，修改稿1998年发表于《德克萨斯国际法杂志》第33期。见徐昕译：《国际民事诉讼规则》，载《仲裁与法律》2000年第2期；英文本见//www.ali.org/ali/transrules.htm。　
　　本文并未“当事人权利与法官权力的均衡分配”命题提供一个客观的标准，也没有为各国均衡分配当事人的权利与法官权力提供划一的数学模型，这是因为，一方面笔者能力所限，另一方面，笔者认为，当事人权利与法官权力的分配因不同国家、不同地区、不同时期而各不相同，当事人权利与法官权力的分配是否均衡，不同的人看法也不一，故不可能存在划一的模型或者统一的模型并无实际意义。本文的价值只在于提出问题。　
　　
参考文献：　　　
　　[1][意]莫诺.卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，北京，法律出版社，2000年8月，53页。　
　　[2]同参考文献[1]，52页。　
　　[3]如澳大利亚法律改革委员会第89号报告，《管理型司法：联邦民事诉讼制度反思》乃是一部阐明管理型司法的庞大报告，见//www.alrc.gov.au/。　
　　[4][英]沃夫勋爵：《接近司法》中期报告，见//www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。　
　　[5]本文引用的《民事诉讼规则》条款，皆参见徐昕译： 《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社，今年。本文以下对《民事诉讼规则》章节、条款的引用，皆简为“规则”。　
　　[6][英]杰斐.鲍曼法官：《对上诉法院(民事审判庭)评审》(1997年9月)。　
　　[7][英]《现代司法：政府改革法律服务业和法院的规划》(1998年12月),见//www.open.gov.uk/lcd/consult/access/mjwpcon.htm。　
　　[8][英]《民事司法：信息时代争端的解决与防范》(1998年9月)，见//www.courtservice.gov.uk/lcd。　
　　[9][英]《民事法院的现代化》(今年1月)，见//www.courtservice.gov.uk/lcd。　
　　[10]同参考文献[1]，52页。　
　　[11]《对当事人主义诉讼模式的审视––––联邦民事诉讼制度反思》，澳大利亚法律改革委员会1997年专题论文之20，134页。　
　　[12]沟通行动理论是哈贝马斯理论体系之基础，参见Habermas J. The Theory of Communicative Action. Trans. By McCarthy T. London:Heinemann,1984.

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