与“思想/表达”二分法相比，网络经济效应原则与反垄断法则不仅不存在冲突，而且协调一致。因为该原则已经将软件界面之中有可能形成滥用市场优势地位的部分即具有网络经济效应的界面或者界面元素排除在知识产权的保护之外，这就划清了知识产权法与反垄断法的界限，将具有网络经济效应的界面或者界面元素留给反垄断法规制。而知识产权法仅保护不具有网络经济效应的部分，从而使知识产权法与反垄断法在软件界面的保护问题上实现共同推进有效竞争、促进技术进步的目的。

　　（三）网络经济效应原则的具体适用

　　由于网络经济效应是经济学上的概念，因为不能直接适用于具体的司法实践。但笔者认为，可以用判断软件界面是否已经是行业标准以及是否对消费者形成锁定来作为替代标准，而这两点是比较容易判断出来的，这样就解决了网络经济效应原则的具体适用问题。在司法实践中，可以采取如下步骤来判断：

　　第一，将系争软件界面进行对比，找出相同或者相似的界面元素。

　　第二，判断系争软件所属具体软件行业，如是操作系统还是应用软件，或者是哪个行业的应用软件，然后进一步判断相同或者相似的界面元素中是否存在已经是行业标准的元素，如果有则排除。

　　第三，判断相同或者相似的界面元素中是否存在能对消费者形成锁定的元素，如果有则排除。

　　第四，分析经过第二步、第三步过滤后的剩余界面元素，若无剩余界面元素则说明被告没有侵权；若有剩余界面元素，则根据剩余元素在软件界面中所占比例来判断侵权的严重程度从而作出判决。

　　四、以网络经济效应原则完善我国软件界面的知识产权保护制度

　　（一）我国软件界面知识产权保护制度的现状

　　我国计算机软件保护制度主要由《计算机软件保护条例》（今年修订，以下简称《软件条例》）确立。《软件条例》中没有具体条款对软件界面进行保护，但《软件条例》确立了一般规则。《软件条例》第6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”这说明《软件条例》对软件的保护也是以“思想/表达”二分法为基本原则的，这当然也延及软件界面。

　　《软件条例》第29条规定：“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”这说明《软件条例》也采用了美国版权法中的混合原则作为对“思想/表达”二分法的补充。从这两条规定来看，我国对软件界面的知识产权保护制度与美国的规定基本一致。

　　（二）现有制度的不足及其后果

　　1. 导致“有法难依”的局面

　　我国对软件界面的保护，仅仅有两条原则性的规定，显然过于笼统。由于“思想/表达”二分法在软件界面保护中的缺陷，必然会造成“有法难依”的局面。此外，我国属大陆法系国家，司法以制定法为依据，没有遵循先例的传统，这导致我国不可能像美国一样通过判例来完善软件界面的知识产权保护制度。

　　笔者通过下面的案例来分析当前司法实践中存在的问题。

　　案情：北京久其公司开发的“久其软件”是根据财政部会计决算报表编制工作要求而设计的一套报表管理软件，主要实现企业财务数据的录入、装入等功能。今年9月，天臣公司根据上海市国有资产监督管理委员会对企业资产年报数据处理、上报的要求，开发完成“天臣软件”，并对外销售。“天臣软件”是与“久其软件”具有相同功能的报表管理软件。今年5月，久其公司以天臣公司的“天臣软件”抄袭“久其软件”用户界面，侵犯了久其公司“久其软件”用户界面著作权为由，向法院提起诉讼。

　　一审法院首先查明“久其软件”的源程序、目标程序与“天臣软件”的源程序、目标程序均不相同。于是，法院认为：用户界面的实用性要求用户界面的设计必须根据用户的具体需求，并尽可能借鉴已有用户界面的共同要素，以符合用户的使用习惯，为用户所接受。用户界面是否构成作品，应当根据其具体组成予以具体分析。一审法院最后判决认为：虽然久其公司对“久其软件”用户界面的设计付出了一定的劳动，但该软件的用户界面并不符合作品独创性的要求，不受《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护。

　　二审法院认为：《著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。《著作权法》保护的是具有独创性的表达，并不保护思想、工艺、操作方法或数学概念。用户界面是计算机程序在计算机屏幕上的显示和输出，是用户与计算机之间交流的平台，具有较强的实用性。用户界面的实用性要求用户界面的设计必须根据用户的具体需求，并尽可能借鉴已有用户界面的共同要素，以符合用户的使用习惯。二审法院最后维持了一审法院的判决。（17）

　　笔者认为，法院对此案的判决显然不妥。首先，该案不依据《软件条例》而是直接依据《著作权法》来判决值得商榷。这可能是《软件条例》中的原则性规定难以适用所造成的。

　　其次，判决说理存在逻辑问题，说明法官并不清楚软件界面的知识产权保护到底该适用何种原则。虽然《软件条例》确立了“思想/表达”二分法，但是该案的一审法院显然对此予以回避，直接以《著作权法》中作品的独创性标准来判断软件界面是否作品，再看是否给予其版权保护。二审法院虽然指出了应该以“思想/表达”二分法来确定作品是否受保护，但是也并没有明确指出该软件界面是属于“思想”范畴还是属于“表达”范畴。两审法院的判决均对用户界面的实用性特点予以说明，尔后又否认界面的独创性，似乎实用性与独创性是矛盾的，这里显然存在逻辑错误。因为所有的软件产品均为实用性作品，但是这并不能因此否定软件的独创性，也不能因此否定对软件的知识产权保护，对软件界面亦是如此。

　　再次，该案的判决以界面是否具有独创性作为依据，说明法院有可能在判决相关案件的时候依据《软件条例》或者《著作权法》的原则性规定，主观性和随意性非常强。近年来的国际趋势是尽量放松对软件的独创性要求，这一判决显然不符合这一趋势。

　　该案的判决表明我国的司法实务界并没有完全理解《软件条例》起草者的立法意图，在软件界面的知识产权保护问题上形成了“有法难依”的局面。

　　2. 国外厂商滥用知识产权阻碍我国软件产业的发展

　　《软件条例》在今年修订后，我国对软件产品的知识产权保护甚至超过了美国等发达国家。然而，能够限制知识产权滥用的《中华人民共和国反垄断法》却由于种种原因迟迟不能出台，这就使外国厂商能够利用我国法律漏洞起诉我国厂商侵犯其软件界面知识产权，达到滥用知识产权形成垄断的目的。今年思科与华为有关软件界面等方面的诉讼已经给我国的软件产业敲响了警钟。（18） 因此，必须修改我国现行法律、法规，减弱对国外垄断厂商软件界面的保护，以促进我国软件产业发展。

　　（三）制度的完善

　　从上述案例的判决看，当前《软件条例》与《著作权法》都没有明确规定软件界面的知识产权保护适用的规则，给司法实践带来了困难。因此，必须首先明确规定软件界面适用的规则。虽然笔者在前面指出“思想/表达”二分法在软件界面的保护上存在很多缺陷，但是为了与TRIPs协议保持一致，我国法律还不能完全放弃“思想/表达”二分法。笔者建议在以后修改《软件条例》时，明确规定软件界面适用“思想/表达”二分法，再以网络经济效应原则作为例外规定。例如，可在《软件条例》第6条中增加1款：“软件界面等软件的目标程序构成部分也适用此条规定。”这就明确了软件界面知识产权保护的“思想/表达”二分法原则。另外，可在第29条增加1款：“已经成为行业标准的软件界面或者界面元素、对消费者形成锁定的软件界面或者界面元素不受保护。”这样就明确规定了软件界面的知识产权保护制度，并能够达到对国外垄断厂商的软件界面放松保护的目的。经过这样的修改，再辅之以引入“抽象—过滤—对比”三步测试法这一具有可操作性的具体判断方法，我国软件界面的知识产权保护制度可基本趋于完善。

　　注释：

　　①计算机软件的含义宽于计算机程序。计算机软件包括计算机程序和文档，计算机程序仅指安装在计算机硬件中并能运行的数字部分。

　　②参见田丰：《Post-WIMP软件界面研究》，博士学位论文，中国科学院研究生院，今年，第1—3页。

　　③参见陈红：《国外对计算机软件的知识产权保护（上）》，《电子知识产权》今年第1期。

　　④参见李雨峰：《版权法基本范畴的反思》，《学术论坛》今年第1期。

　　⑤例如，David M. Linder提出了两大步、11小步的判断方法：1. 决定对侵权作品的保护范围：第一步，用抽象测试法；第二步，用“思想/表达”二分法来分析侵权作品的每一部分；第三步，应用混合原则；第四步，应用必要方法原则；第五步，应用独创性原则；第六步，应用合理使用原则；第七步，应用短语规则调整，即将含有姓名、标题等短语的元素排除在版权保护之外；第八步，应用实质性测试。2. 决定被保护的表达是否被抄袭：第一步，评价侵权作品的版权；第二步，决定是否有直接抄袭；第三步，决定是否有间接抄袭。See David M. Linder， A Recommended Copyright Test for Computer Program User Interfaces， 66 Temp. L. Rev. 1993， p. 969.

　　⑥See Hassan Ahmed， The Copyright Ability of Computer Program Graphical User Interfaces， South Western University Law Review， 2001. 30. pp. 479-503.

　　⑦See Lotus Development Corp. v. Borland International Inc. ， 49f. 3d807（ lst cir. 1995） .

　　⑧也有学者认为网络外部性与网络经济效应是相同的。笔者认为，网络经济效应的含义宽于网络外部性，网络外部性不包括消费者锁定、冒尖等现象。

　　⑨⑩薛伟贤：《网络经济效应及测度研究》，经济科学出版社今年版，第70页。

　　（11）See David S. Evans， A Guide to the Antitrust Economics of Networks， Antitrust ABA， 1996， （10）， pp. 38—39.

　　（12）See United States Golf Association v. St. Andrews Systems， Data-Max， Inc. ， 749F. 2d 1028， 1035（ 3d cir. 1984） .

　　（13）（14）David M. Linder， A Recommended Copyright Test for Computer Program User Interfaces， 66 Temp. L. Rev. 1993， p. 969.

　　（15）参见王晓晔：《知识产权行使行为的法律规制》，《法学》今年第3期。

　　（16）See Michael L. Katz， Carl Shapiro， Antitrust in Software Markets， Progress and Freedom Foundation Conference， Competition， Convergence and the Microsoft Monopoly， February 5， 1998.

　　（17）参见《上海市高级人民法院（2005）沪高民三（知）终字第38号民事判决书》，http： //WWW. law-lib. com， 2005—10—25.

　　（18）参见张平、马骁：《从思科诉华为案谈发明、产业标准与知识产权》，http： //WWW. jp/law. pku. edu. cn/type. asp？ news. id=24.

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