| 关于中国物权法制度设计的思考 |
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一、 物权法立法的简单回顾 表１．各物权法草案的基本内容
（二）草案之间基本内容的主要差异 第一，在整体体例上，学者起草的两个草案之间有所不同。社科院草案以总则为第一章，以下根据物权的具体内容，同样以分章的形式做小分类顺延排序，并没有在总则以外再做诸如，所有权、用益物权、担保物权等大分类排序；人民大学草案则在社科院小分类的体例之上又根据物权的内容以章的形式，在总则以外还对所有权、用益物权、担保物权等作了大分类，即多层分类。人大法工委的草案基本上采用人民大学草案的体例，只是以"编"代替了其中的"章"。 第二，关于担保物权制度，两个学者草案所显示的态度是尽可能多地将世界上现有的担保制度纳入物权法，因此，学者草案中包括的担保物权类型比较多。对此，人大法工委的草案则显示出一种相对慎重的态度。 第三，修订稿与委员长会议审议稿之间的主要差异有以下几点。首先在概念用词上有一些差异，如后者将前者的邻地利用权改为地益权等；其次是后者增加了前者草案中根本没有出现的典权和让与担保；再有就是后者草案摒弃了前者中无章节号标记，亦即应该理解为待定是否纳入草案的"浮动担保"和"优先权"制度。 第四，关于物权法定主义。物权法定原则（或称"主义"）是近代法以来物权法立法中的基本原则之一。现有物权法各草案中都设有"物权法定原则"的规定。但是，在关于物权法定主义这一原则的规定上，上述草案显示出了两种不同的取向。在两个学者草案之间，社科院草案采用的是严格的物权法定主义，而人民大学草案采用的则是较为宽泛的物权法定主义。人大法工委草案采用的是社科院草案的内容。 社科院草案第3条规定："除本法和其他法律有明确规定外，不得创设物权。"人民大学草案第3条规定："当事人非依本法和其他法律的规定，不得创设物权（第1款）。非依本法或者其他法律规定的物权种类、内容而设立的权利，不具有物权的效力（第2款）。依法规、司法解释而形成的物权，如具有相应的公示方法可以认定其效力（第3款）。""征求意见稿"第4条规定："物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定。"修订稿和委员长会议审议稿的第3条规定："物权的种类及其内容，由本法或者其他法律规定。"与"征求意见稿"相比少了"有关物权"这一限定语。 第五，关于物的基本定义在几个草案之间存在差异。首先，两个学者草案是将物权的定义与物的定义分开规定；社科院草案第10条规定："本法所称物，指能够为人力控制并具有价值的有体物（第1款）。能够为人力控制并具有价值的空间视为物。人力控制之下的电气，亦视为物。"人民大学草案第8条规定："本法所称的物，是指人身之外能够为人力所控制并具有经济价值的有体物。但下列财产视为物。①依法可以作为物权客体的权利；②能够为人力控制并具有价值的空间；③人力控制之下的电、气。"其次，在人大法工委的草案中，一是"征求意见稿"和民法典草案的物权编中没有专门设此项规定；二是第四草案和第五草案（委员长会议审议稿）均增加了关于物的定义的规定，但这两个草案都是将物权和物的定义放在一条中规定，两者之间除措辞上存在简单差异外，基本相同。即第2条第2款规定："本法所称的物，包括动产和不动产。不动产指土地以及建筑物等土地附着物。动产指（机器设备等--第四草案有此表述）不动产以外的物，包括能够为人力控制的电、气、光波、磁波等物。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。" 第六，关于不动产物权变动制度中究竟应该采用登记生效要件还是登记对抗要件的选择上，各草案之间差异较大。社科院草案首尾一贯采用的是登记生效要件的设计。人民大学草案中，仅从关于物权变动的条文看，既采用了生效要件，同时也采用了对抗要件，而两者之间的具体关系在条文说明中似乎并不明确[7]。但从具体制度的条文看，基本上可以理解为以生效要件为原则，辅以对抗要件做补充。如采用对抗要件的有，农村土地承包经营权（第279条）、抵押权（第393条）。人大法工委草案中，自"征求意见稿"开始一直采用的是登记生效要件和对抗要件并存的设计，采用登记对抗要件的有，农地承包经营权（第126条），邻地使用权（第181条），抵押权（第262条）；修订稿与"征求意见稿"基本相同；委员长会议审议稿又在此基础上增加了宅基地使用权，同时在其他几个制度中增加了要求登记的文字表述，但这些要求登记的制度究竟属于"生效"还是"对抗"则并不明确。例如，委员长会议审议稿中的典权制度，建设用地制度，居住权制度等。 第七，关于所有权制度的设计首先在两个学者草案之间存在差异。社科院草案中，在第2章所有权之下设6节，分别规定了"一般规定"，"土地所有权"，"建筑物区分所有权"，"不动产相邻关系"，"动产所有权"，"共有"。与此相对，人民大学草案中，在第2章所有权之下，设8节，分别规定了"所有权通则"，"国家所有和集体所有权"，"公民个人所有权"，"社团和宗教组织的所有权"，"共有"，"建筑物区分所有权"，"优先购买权"，"相邻关系"。两者之间最大的区别在于，前者主要体现的是一种对所有权一体承认和保护的态度，即尽可能淡化根据所有制性质对所有权区别保护的传统模式，因此只在土地所有权一节中对国家与集体的土地所有权分别作了对所有制的确认性规定；而后者关于所有权的制度设计则体现的是一种根据所有制以及各种所有权的性质分别规定，同时也预示着区别性保护的态度。与学者草案相对，人大法工委草案在"征求意见稿"中基本采用了人民大学草案的设计，但在其后的两稿中则采取了折衷的设计。 第八，关于现行的农村土地承包制度作为用益物权设计是各草案的共识。但是，首先，学者草案中有两种用词，一是社科院草案以"农地使用权"与基地使用权，即建设用地使用权相对应；另一个是人民大学草案沿用现行制度中的"农村土地承包经营权"。人大法工委草案中一直使用土地承包经营权。其次，两个学者草案中的共同点在于都试图将现行制度中的权利形态改造成纯粹的物权性质，而人大法工委的各个草案虽然在不断扩大物权的性质，但还是给人一种没有超越今年颁布的《农村土地承包法》的印象。 第九，居住权在两个学者草案中均没有出现，但自"征求意见稿"开始，人大法工委的草案中均设有这一制度规定。 第十，在人民大学草案中有关于特许物权的制度设计，而社科院草案中则没有。在人大法工委的"征求意见稿"中曾采用了这一制度设计，但自民法典草案物权编开始删去了该项制度规定。 第十一，关于优先权制度。在两个学者草案中，人民大学草案在担保物权章中规定了优先权制度，人大法工委的各个草案中只有在修订稿中曾经以无章节号标记，亦即应该理解为待定是否纳入草案的形式出现过，而在最新的草案，即委员长会议审议稿中没有出现。 三、 关于几个总体性问题的思考 （一）立法体例 自德国民法典问世以来，潘德克吞体系以概念的严谨、体系架构具有高度的逻辑性和哲理性多为各国民法典立法所效法。但是，必须看到的是，在民法体系中最需要基于本土文化背景建构的制度尤以亲族继承为代表，其次则要首数财产法中的物权法。德国民法的物权法当然也不例外。由此，效法德国民法典立法的国家，在物权法的设计上基本都是在德国物权法构架之下，加入了适合本国国情的一些物权制度。例如，德国法上的人役权，土地债务等制度就很少有在其它国家立法中效仿，而中国民国时期的民法典中的典权和永佃权以及日本法中的入会权和永小作权等。当然，在这些国家之间，这种移花接木式的立法有些非常成功，而有些则发生了制度间的矛盾或解释上的混乱。 日本就是一个比较典型的例子。日本民法典立法迫于解除治外法权的压力，整个立法过程比较仓促。其中既有源于法国民法的制度设计，也有源于德国民法的制度设计。而后来又因为德国民法学说风靡日本，于是很多人为了说明民法制度之间的逻辑性开始用德国学说解释日本民法中源于法国民法的制度，最为典型的就是关于日本民法第176条与177条关系的解释[8]。如此，自然在很多问题上造成了混乱。 从上述考察中引起的思考是，第一，在承认潘德克吞体系的前提下，是否必须严格，甚至原封不动地按照德国民法典的概念和模式设计本国的民法典；第二，时代在发展，权利正在趋于多元，新的权利形态是否还能完全在一个多世纪前成立的德国民法典的框架下被涵盖；第三，本国特有的物权形式是否能够套用德国民法典中相应的上位概念。仅以中国特有的物权形式而言，传统法上的典权本身就有担保权说与用益权说之争，另有折衷说介于期间；新出现的农地承包权究竟是什么性质的权利也需要新的界定。因此，物权法中不宜使用用益物权、担保物权等上位概念分编。 （二）物权与物的定义 物权与物本是两个不同的概念，前者顾名思义是以权利的特质为主要界定对像，而后者则是以物本身为界定对像。放在一处虽然并无更大的不妥，但概念之间的不同首先应该澄清，其次是在科技高度和飞速发展的今天应该如何科学的界定物的概念是值得深入讨论的问题。 根据盖尤斯的解释，罗马法上的物的概念分为有体物与无体物，有体物为可以触摸感知之物；无体物则是不可触摸感知之物[9]。法国民法继承罗马法也将物分为有体物和无体物，将权利也作为物的一种。普鲁士普通法承认无体物概念，将人的行为也作为物的一种界定。德国民法第一草案受到巴伐利亚州和黑森州等民法草案的影响，将物限定于有体物，进而将直接行使于物之上的权利界定为物权，是为现行法延续之今。在奥地利民法典中，物权中分为物的物权和人的物权两种[10]，前者为在有体物上行使的物权，后者指各种债权。日本旧民法典[11]中分别规定了有体物和无体物，而且将权利也界定为无体物（旧民法财产编6）。对此，在民法论争之后修改旧民法典时，有人提出，如果将权利也作为物，势必也承认债权的所有权。如此，只能混同债权与物权的区别，而又无任何实际利益。因此，现行民法规定物的范围只限于有体物。尽管日本的现行法上如此规定，但日本实际法律规范中，即便本质上是行使于有体物之上，而实质上是以权利为目的的物权比比皆是。例如，权利的共有，权利质、权利的抵押，权利的占有，特别是一般先取特权（优先权）等等。 有鉴于上述考察，在今天，物的界定没有必要限定于有体物。这一点，我国现有的各个物权法草案都体现了顺应当今世界潮流的态度。即以有体物为原则界定，而将无体物作为例外"视为"物。但是，进一步值得探讨的还有知识产权上的相关问题。在此不做深入讨论。 （三）概念用词的技术性与普及性 长期以来，关于民法立法中的概念用词一直有争论。一方面有人认为，民法既然是同百姓生活密切相关的法就应该在用词上采用通俗易懂，能让百姓一目了然的用词和语句；另一方面又认为，民法特别是物权法的专业性强，如果不采用专业知识水准立法，其质量令人担忧[12]。 这两种观点都有各自的道理。当年法国民法典立法时采用的是前者，而德国基本上采用的是后者。其实，用什么样的概念用词涉及到几方面的问题。第一，国民性问题。法国人崇尚自由浪漫，白话文式的通俗话可能更适合其自身特性的要求；而德国人喜欢逻辑思维，因此高度的逻辑性文词可能更合乎其喜好。因此这两部世界上著名的民法典在用词与逻辑等方面形成鲜明对照。在这个问题上，最有意思的是日本民法典。日本在亚洲率先引进了西方法律，但在其接受中国传统的法律文化中根本找不到能够与之对应的汉字词汇。于是开始生搬硬造。后来连这种生搬硬造也逐渐感到既麻烦又难以达到确切，便开始直接用片假名表音，称之为"外来语"。日本民法典自1898年实施以来除二战后修改的亲族和继承两编改用了现代语外，其他三编一直沿用立法之初采用的文言体，所以多为一般人指责为"天书"。但是，这种指摘，除了针对一些日常生活中比较生僻的概念用词外，更多的是指向法典整体上文言文的绕口语句。因此，自1998年前后日本纪念民法典诞生一百年的时候即应各界的要求开始了"民法的现代语化"，今年底法案通过，今年4月开始实施了现代语化的民法典文本[13]。 从日本的经验看，法典的通俗化势在必行。但是，需要明确的是，法典的通俗化并不等于可以完全用日常的生活用语用词代替法律用语用词。法律上概念用语用词一定要具有相对的科学性和技术性，而解释这些概念用词则可以最大可能用言简意赅的日常生活用语用词。如果过分地追求通俗易懂往往会造成概念模糊，甚至误解乃至错误。例如，加工与承揽在民法中本为两个不同概念，而改革开放以后中国一直沿用"加工承揽"概念，因此有时造成混乱。又如，农村土地承包权本来就不是传统民法上的概念，但因为它是中国特有的法律概念，当然可以在立法中作为法律概念使用，但是，必须明确它的内涵外延同传统民法概念之间的逻辑关系。再如，社科院物权法草案中用"邻地利用权"代替了传统的"地益权" 概念，并为人大法工委委员长会议审议稿以前的"征求意见稿"、民法典草案物权编、修订稿所采用（委员长审议稿则改为"地益权"）。但是仔细想来，地益权也有不在比邻之地设定的场合，所以，类似地益权这样并非生僻的概念用词还是很难用更为"通俗"的概念替代。另外，从法律的地域性考量，近代以来，日本、韩国、中国以及中国的台湾地区之间因为历史的原因基本上形成了制度相近的东亚法系[14]，如果过度地追求一国之内的通俗性，必然给今后区域性法学交流乃至区域性法律趋同设置障碍[15]。 （四）关于所有权制度的一体性设计与区别性设计 关于所有权制度的设计，在两个学者草案之间形成鲜明对照。社科院草案中显示出的是淡化所有制上对各种所有权规定的差异，以民法基本理论平等原则为前提构筑所有权一体承认和保护的态度。人民大学草案显示出的则是尽可能详细地将所有制中对各种所有权规定差异，力图将所有权制度构筑成一种根据所有制对不同主体（国家、集体、公民个人）所有权区别承认和保护，尤其是对国家所有权的强力保护的态度。人大法工委草案中，"征求意见稿"基本上采用了人民大学草案的设计，将国家、集体、个人（草案中改称"私人"）分章规定；其后的修订稿取消了分章结构，将三者总括为"所有权的类型"一章，但其中关于国家所有权的内容不但没有减少，而且还略有增加；委员长会议审议稿沿用了修订稿中"所有权类型"的并章结构，同时将关于国家所有权的内容也大大减少。 从人大常委会草案各稿的变化上，可以看出一种逐步趋向折衷的态度，这一点是值得肯定的。 在新中国的历史上，长期以来强调国家利益，在公共财产神圣不可侵犯的口号下，不仅私人对生产性财产的所有遭到全面否定，私人对生活性财产的所有也经常受到随意侵犯。尤其是"文革"期间的打、砸、抢，让人今天提起来还心有余悸。然而，问题并没有因为"文革"的结束而得到彻底解决，这种蔑视私人财产权的现象就是在今天的社会上依然存在[16]。从这个角度说，在今天无论用多大的力度强调私人财产权的保护也不过分。但是，作为立法并不能只看到今天，还要适当地考虑到明天。 试想，当私人的财产所有权保护机制一旦建立起来，私权的保护意识自然会以极快的速度得到提高。这种提高会从两个方面体现出来，一是，国家对私人财产的尊重，二是私人之间对他人财产的尊重。然而，这两方面的尊重意识得以提高与财产权人自我保护和积极主张权利的意识和行为之间则存在着极其密切的因果关系。在这样的前提下值得考虑的问题是，私人的权利利益因为与个人存在直接的利益关系，自然有具体人出来积极主张，因此往往会不容易受到侵害；相反，国家和公共的权利利益因为与个人没有直接的利益关系，自然不会有具体利害关系人出来主张，因此往往会比私人权利更容易受到人们不容易感知的侵害。从这层意义上说，更应该强调对代表公共利益的国家所有权的保护。这一点是不容否定的。 然而，物权法毕竟是私法中的制度，私法规范的是平等主体之间的一般法律关系，对国家和公共利益的保护可以作为私法的重要原则，但不能作为私法中的具体制度。加强对国家和公共利益的特别保护应该通过民事特别法、行政法、刑法等更具有强制力的法律实现。 四、 关于具体制度设计的思考之一--物权法定原则 （一）物权法定原则的意义 债权因只具有相对效力，其效力仅及于当事人，因此基于契约自由原则，以不违反公序良俗为限，可依当事人之合意自由创设。但是，物权具有绝对效力和对世效力，即"物权可对抗的效力强大，如果当事人可以随意创设之，将会引起权利的混乱和损害公益之弊[17]"由此可见，违背公序良俗的物权不得创设自不待言，严格地说，只要法律没有作为物权予以规定的权利均不能作为物权得到承认。 关于物权法定原则的定义，在国内外学者撰写的教科书和研究专著中多有论述，虽形式各异，但大致可以归结为两种。一种是概括性界定，即将法定的范围概括为民法以及特别法规定的种类和基本内容[18]；另一种是展开式界定，即法定的范围除种类和基本内容之外展开列举了物权的设立、变动方式、公示方法、行使物权的方法等具体内容[19]。 （二）各国和地区的立法 物权法定原则最早见于罗马法，但作为一项立法原则得以确立则是在近代欧洲大陆法形成以后，"应该说它是通过废除封建性负担强调所有权自由这一时代的产物[20]"。大陆法系各国之中，日本民法175条，奥地利民法308条，荷兰民法典第584条，仅在我国台湾地区适用的中华民国民法757条，韩国民法典185条等均对物权法定原则有明文规定；德国民法虽无明文规定，但判例学说都肯定该条原则[21]。相对存在争议的是法国民法是否采用了物权法定原则。关于这一点，有学者经过论证后认为："物权法定原则在法国民法上的存在，应当是一个可以确定的事实"[22]。另外，在日本学者的研究中，有人认为：法国民法典上没有物权法定原则的明文规定，一般也可以解释为在民法典列举的物权以外，以不违反公共秩序为限得以创设物权，但是，现实生活中基本上见不到这种新型物权的创设，实际上可以同日本法上的规定做同样的解释[23]。 值得注意的是，现施行于我国台湾地区的中华民国民法在立法之初，曾经参考过日本民法典，但两者之间在物权法定主义的实质性规定上却有一些不同。中华民国民法物权编第757条规定："物权除本法或其他法律规定外，不得创设"。从该条规定的字面理解，这里采用了严格的物权法定原则，同日本法别无二致。但是，这部民法物权编施行法第一条又规定："民法物权编实施前发生之物权，除本实施法有特别规定外，不适用民法物权编之规定"。所谓"不适用民法物权编之规定"从字面上可以有两种不同的解释，一是不承认其合法存在；二是承认"不适用民法物权编"的合法物权存在。日本学者通过对这部民法的研究对该条做出了如下解释："本条的适用范围与我国民法不同，它承认诸多例外。也就是说，日本民事施行法第35条规定：'关于已得到承认的习惯法上的物权权利，尽管其承认发生于民法施行之前，但在民法施行后，民法以及其它法律没有规定者，不具有物权权利之效力。'但因为中华民国民法物权编施行法第1条规定了民法施行前发生的物权原则上不适用民法的规定，因此在本法实行前土地上依习惯存在的各种关系中依习惯发生之效力即依然得到承认。于这一点并没有像我国民法那样受到急进性变革的洗礼。[24]" 关于上述解释，在台湾学者的研究中得到了佐证。台湾1945年光复后由于政权的交替，源于日据时期以日本法设定的物权与当年中华民国民法物权制度之间的龃龉所发生的衔接问题遂引起争论。台湾长官公署倾向日据时代的法律法令暂时仍然有效，但在大陆的国民党政府行政院则主张不准其转登记。这一不准登记的立场直至1951年才得到改变，而改变这一立场所依据则是民法物权编施行法第1条，即承认其为"不适用民法物权编"的合法物权[25]。 （三）研究与思考 关于这个问题最值得研究的是，该项原则在今天社会条件下存在的合理性。关于这个问题，拟从以下两个方面进行一些分析。 1、物权法立法采用物权法定原则的理由 关于这一问题，学者之间的论述有所不同，大致可以归纳出以下几点。 第一，清算封建时代的所有权关系和可登记权利的有限性。日本学界通说认为采用物权法定的意义不外乎有两点：首先，通过对封建时代土地上存在的复杂的物权关系进行清理，纯化土地的权利关系；在所有权以外有限地承认一定种类的限制性物权，以此排除所有权以外的权利对所有权构成限制，进而确立"自由的所有权"这一近代法上的理念；其次，物权不同与债权，因其所具有的排他性和优先效力需要权利的公示。而就公示的方法而言，以占有为公示的动产自不待言，但以登记为公示的不动产物权则并非如动产一样简单。因为如果要求将当时人创设的所有物权都予以登记，在制度设计上极其困难。因此，将物权的类型事先由法律予以确定，让当事人根据需要从中自由选择，这才能满足物权必需的公示的要求。[26] 第二，物权在社会经济生活中占有重要地位和交易安全的保护。我国台湾著名民法学者王泽鉴先生指出："采取物权法定主义的主要理由系鉴于物权与社会经济具有密切关系，任意创设物权种类，对所有权设种种的限制和负担，影响物的利用。依法律明定物权的种类和内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用的经济效率。物权具有对世的效力，物权的得丧变更，应力求透明。物权种类和内容法定化，便于公示（尤其是土地登记），以确保交易安全和便捷"[27]。 上述学者们对采用物权法定的几点理由都是基于近代法立法之初的判断，随着时代的发展，研究的深入，早已经有学者对其提出质疑，尤其是这些理由在今天是否还能成立更值得探讨。 第一，近代法的确立对清算封建时代复杂的所有权起到了积极的作用这一点无庸置疑。但是，在今天的时代里，以土地为中心的所有权功能正在萎缩，而大有取而代之之势的利用权正在膨胀[28]。因此在近代法为所有权"正名"之后，应该根据社会的发展重新认识所有权应有的社会责任以及所应承受的限制。 第二，在一些国家和地区在不动产登记业务中已经采用计算机以及计算机联网的实践中可以看到，如果将现有科学技术用于登记，不仅可以显示传统不动产登记中标的物平面的四至，而且立体的三维空间也可以做到。因此，在今天的社会条件下，可以说物权种类为登记技术所限的理由也已经不复存在。 2、物权法定与习惯法之间的关系 依民法一般解释，物权法定中的所谓"法律"应不包括习惯法在内，但是对此学界多有讨论。我国台湾学者在相关研究中曾指出：以法律规定某种物权关系得依习惯法创设，自非不许。依水利法第13条"水权谓依法对于水面或地下水取得使用或收益之权"。此处所谓可依之法可解释为包括习惯法在内[29]。 一般认为，所谓"法律"应该只包括民法以及其他特别法，命令不在其内，但是否包括习惯法一直是一个有争论的问题。通说和判例[30]认为不包括习惯法。但否定说也不少。郑玉波先生就认为：物权法定主义过于僵化，难以适应现实社会经济的发展，倘于习惯法上能有适宜的公示方法之物权之生成，自不妨予以承认。同时旧习惯之物权，虽因不合现行法之规定，而被抹煞，但行之自若者，亦非无有，对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律将不免与社会脱节；若竟视若无睹，不加可否，则又将贻人以掩耳盗铃之讥。况我国幅员广大，历史悠久，各地方特殊习惯之物权，如不背公共秩序与善良风俗，似无严加摒斥之必要，因此对于第757条所称"法律"一语，自不妨从广义解释，认为习惯法亦包括其中[31]。 物权法定主义与习惯法的关系，既有与传统习惯法的关系，还有与新生成的习惯法的关系（如新的商业习惯）。科技的发展，尤其是互联网的出现，可以说从根本上改变了人们的传统观念。如果不承认新生成的习惯乃至习惯法中可作为物权予以保护的权利，必然会因社会欠缺应有的权利保护机制而挫伤人们创造财富的积极性，进而阻碍经济的发展和社会的进步。 五、 具体制度设计的思考之二--不动产物权变动模式的选择 （一）不动产变动制度根本问题和大陆法系中的基本模式 不动产物权变动制度是物权变动中的一个既重要又庞大，且错综复杂的制度体系。它基本上由民法实体法上的物权法部分和程序法上的不动产登记制度（依中国现行法而言似应归于行政法）两个部分组成。实体法上的不动产变动制度的建构需要以不动产登记制度为基础，其具体设计要求实务性强且技术性高。它的复杂性不仅在于学者们现在热衷讨论的所有权的取得、变更和移转方面，更体现于担保领域，而最能敏感地体现与市场发展联动关系的担保制度与登记制度之间的复杂关系并非一般民法学者可以掌握。因此，对于这个问题，不仅需要从实体法，还应该从民法与登记制度的关系方面进行深入细致的研究。因为即便有再好的不动产物权变动制度，如果没有配套的不动产登记制度做保障，再好的理想设计也只能是不现实的空中楼阁。 在不动产物权变动制度上，大陆法中尤以德、法两国制度模式形成鲜明对照，而瑞士法呈现出对前二者的折衷。德国型，主要为现行于我国台湾的"中华民国"民法典所继受；法国型，主要为日本民法典所继受；瑞士型，主要于二战后为韩国等国的民法典所继受。综观三种类型之间的差异无非主要集中于两点，一是登记作为生效要件还是与第三人关系上的对抗要件，即是否赋予登记以公信力；二是是否承认物权行为的独立性和无因性。 笔者曾经在1999年发表过一篇研究不动产变动制度的文章[32]，试图从几个方面论证现有大陆法不动产变动制度中的登记生效和登记对抗之间在效果上没有像人们想象的那样大的差别。进而从制度建设和运营成本的角度主张中国物权法立法应该采用登记对抗主义的立法设计[33]。 （二）各种模式之间的效果考察 首先需要讨论的是，不动产变动制度中登记生效与登记对抗之间在最终的效果上，两者是否存在根本的差别。 从德国的情况看，仅据笔者对德国有限的知识而言，在德国，登记官的水平、权限以及社会地位足以同法官相媲美。因为在德国不动产登记采取的是许可主义，所以无论通过律师代理，还是当事人亲自办理，都要在登记机关受到实质性审查（尽管这种实质审查在今天已经被更为简便的公证程序所代替，但其原有的根本性质并没有因此而改变），而经过这种审查的登记便具有一种可信赖度极高的所谓公信力。因此，在德国不动产登记除作为国家对不动产交易进行管理，为不动产交易提供公示以外，更具有一种公权力对私权利公证的职能。 从法国的情况看，尽管民法上采用的是登记对抗，但法国因为有完备的公证制度做基础，因此从结果上说，在登记审查上与德国的实质性审查并无更大区别。只是通过不赋予登记以绝对公信力减轻了登记机关的责任，同时更为充分地体现私的自治。 从日本的情况看，尽管登记官的权限等不如德国，而且对不动产登记采取的是准则主义，登记官对不动产登记只作形式上的审查，但是日本素有注重形式的传统，因此要想满足登记机关要求的形式也并非易事。由此，日本有一种称之为"司法书士"[34]的准于律师的国家级资格。而不动产交易的全过程基本上由这种司法书士全权代理。其中除少数敢冒被剥夺资格的风险作出虚假的登记申请等不正当行为者外，绝大多数都会从自己的职业道德和信誉出发，对所代理的交易认真地进行另一种意义上的实质性审查。因此，有司法书士说，[35]如果司法书士不为单纯的经济利益所动，以维护交易安全为自己行动的宗旨，不动产的二重买卖完全有可能在司法书士这一关被杜绝。另外，日本的不动产登记虽然设在行政机关法务省（相当于中国的司法部），但登记官都是由司法机关，即法院派遣[36]。因此可以认为日本的不动产登记官与法官的水平并无差异。 从美国的情况看，由于地域广阔，各地无论从登记官的水平，还是不动产交易习惯，乃至有关法律规范都存在差异，而各州通行的一些做法，既烦琐又欠缺一种切实的保障。因此不动产交易的安全保障更依赖私保险制度反倒具有实效性。 本文虽然没有精力对各国的不动产登记制度作深入细致的研究和比较，但从登记实务上看，德国和瑞士采用的登记生效主义要求登记机关对不动产交易行为进行实质性审查，属于登记许可主义；而法国和日本采用的是登记对抗主义要求登记机关对不动产交易行为只作形式上的审查，属于登记准则主义。从一般法理上说，这两种主义在公权力对私人行为的干预程度上的差异，理应导致公权力行为的过失与责任之间的重与轻的差异。具体地说，一旦因行政行为的过失在登记簿上发生了意外的不正确登记时，在德国，除按德国民法典899条提出异议抗辩，并就此进行登记[37]外，恐怕还要根据登记机关有无过失追究登记机关的责任。一般说，在发生类似事件时，采登记生效主义立法的国家都要承认国家赔偿。因此，关于这一点，目前中国的物权法草案中已有规定。而在美国则采用从登记费中提取基金的方式以备其用[38]。 大陆法系中几种有代表性的不动产物权变动制度模式，虽然相互之间各具不同的特色，甚至在有些制度之间形成鲜明的对立，但在制度的制定乃至理论的选择上都是根据各自的具体情况，以最适合自己国家的经济、社会乃至交易习惯为最基本的取舍标准。尤其在继受他国现有制度的一些国家里，如在日本更可以看到学说和判例为实现所谓"和魂洋材（洋为中用）"所作出的努力。值得注意的是，这种立足于本国具体情况的立场不仅限于立法，而且还应该贯穿于对法律的解释，以及对现有法律制度进行修改的全过程之中。 很多学者都认为瑞士型采用的是法国法与德国法的折衷，即意思主义与形式主义的结合，并认为这种立法是当今世界上物权法立法的潮流。但是，首先，就瑞士型立法的实质内容而言，它基本上是继受了除物权行为无因性以外的德国法模式。也就是说，它的核心仍然是形式主义，而并非是意思与形式的对半合并。因此准确地说，应该认为它是以德国法为基础的改良。其次，虽然笔者没有精确的统计依据，但作为一种常识完全可以想象：如果从对立法模式采用的国家数的多寡排列大陆法中三种模式的顺位，大体应该是瑞士、法国、德国；但是，如果将全世界的不动产市场作为100，再用三种制度各自所调整范围所占市场以及交易额的比例来排列这三种模式的顺位的话，恐怕法国和瑞士的顺位就会颠倒过来。 从上述考察，可以清楚地看到，在今天的时代里，现有的制度之间不存在孰优孰劣，以及孰为先进孰为落后的问题。而只存在通过现有制度与本国情况之间是否能够达到和谐的比较进行取舍或调整的问题。之所以这么说，一是德国法现有制度没有被法律修订所废止本身就说明它还有存在的价值；二是，无论在今天的德国、法国还是日本、美国，不动产交易市场的规模都不小，而且在这些国家的历史上，这种市场的活跃或消沉只是受经济的景气或不景气影响，而似乎找不到因物权变动制度的"落后"而阻碍过不动产市场发育的例证。 如果说各种制度在立法之初有过程度不同的欠缺，但这种欠缺只是当时经济、社会条件所致；随着经济社会的发展，各自都在不断地通过学说判例修正原有的制度，从而形成了各自的体系。因此，笔者认为，在中国物权法立法时，更应该花精力探讨的应该是在准确认识中国现状的基础上如何选择的问题。 其次需要讨论的是，根据中国的现状，当今物权法立法中究竟应该选择何种不动产制度更为实际。关于这一点，应该从以下几个方面考察。 （三）交易成本角度的考察 所谓交易成本是指在交易标的价金之外，为买受或出卖标的所需的一切费用。它应该包括三个方面，一是可预见成本，如登记费和有关税款等；二是不可预见的风险成本，如，需要调查时的调查费、需要保险时的保险费以及完全不可预见的风险；三是时间成本，如，办理登记所需时间等。如果采用登记生效的立法，作为交易人完全可以通过信赖登记得到一种比较可靠的保证，从而免去不可预见成本的支出。简单地从人的一般心理上看，这样就能促使人们积极地参与交易。但是需要注意两点，一是登记生效属于实质性审查，它所需要的时间费用等理应大于属于形式审查的登记对抗，因此从这个意义上说，登记生效比起交易的便捷更偏重交易的安全；二是实质审查虽然有利于国家对不动产交易市场的管理，有利于促进交易，但与此相对应的是交易当事人得以豁免的不可预见部分的成本会因此而转给登记机关负担。 其实，如果换一个角度看，交易的安全与便捷本来就是一对矛盾，过度重视安全必然影响便捷，反之过度重视便捷也必然影响安全。因此，两者很难两全，只能在鼓励交易≈重视便捷和限制交易≈重视安全这两个约等式之间作立法政策的选择。况且但凡交易必有风险，正如商谚所云"风险越大回报越高（High risk High return）"。但这种风险是应该由交易人负担，还是由交易社会的管理人--国家承担；尤其是国家承担的风险与国家所能得到的利益之间的比例将应该成为立法政策选择的主要参数。从这一点上看基本上可以说，登记对抗主义，特别是美国的权原保险制度属于由交易人承担交易风险；而以德国为代表的登记生效主义是由国家承担交易风险。 （四）社会成本角度的考察 赋予不动产登记以公信力的基础是公示制度的完善，换言之，登记生效与登记对抗之间对登记制度的完善程度，特别是对负责登记的行政官员的权限以及与权限相符合的知识业务水平的要求理应有所不同。 关于这一点，需要以中国的现状为基础从以下两个层面探讨。 第一，在实行市场经济的国家里，从事与国家利益关系密切的行业都需要通过国家认定的资格考试。诸如法官、律师、会计师等。另以上述各国的各种法定资格为例，无论是德国的登记官，日本的司法书士，包括美国的各种与不动产交易有关的人员，他们的水平、权限以及社会地位之所以能够得到社会的承认，盖源于自己的努力得到国家级资格考试的承认。因此在这些国家里的人才机制的基础是个人奋斗，而整个社会在为公民提供平等的受教育的机会之外，并不会为某项专门人才的培养投入更多的社会成本。但是，因为这种资格能够体现个人的人生价值和身份，所以完全根据自己的意志，通过自己的努力并得到国家的认定而取得这些资格的人一般对自己的身份都非常珍惜。 第二，而相比之下，中国目前尽管有国家土地管理局1996年公布，1999年开始实施的《关于实施土地登记持证上岗制度的通知》，但应该实事求是地承认通过培训持证上岗、在中国各级土地登记机关的负责不动产登记的公务员的知识业务的总体水平，不仅目前不及上述三国，而且要想达到足以赋予登记以公信力对特定人才要求的水平，恐怕需要一个相当长的历史时期。 有鉴于登记生效主义的根本在于登记许可主义，故此从审查到许可的过程必须靠可以完全对许可结果负责的高素质人才来完成。但众所周知，在地域辽阔的中国，目前司法人员的素质尚有待提高，由此便很难想象这种准法官的登记官员能在短期内从数量和质量上得到提高。诚然，使用我国传统的由国家培养解决登记官员的问题是自然不失为一个选择，但这种做法与我国现行的法官律师以及会计师等考试制度的基本理念相悖，更值得注意的是这种社会成本投入的效果。而且，如果资格和身份的取得与自己的意志和努力等因素无缘，而是由国家培养或指定的话，就很可能产生负面作用，甚至成为形成腐败的根本原因之一。 （五）登记制度的意义所在 如果将这个问题返回到原点上考虑，似乎更应该将其看作是交易的迅捷与安全之间的风险以及避免风险所需社会成本究竟应该由谁承担的问题。从这个角度看，还应该将不动产登记与其他登记制度之间的关系进行考察，以明确登记的意义所在。 在公司法的登记制度上也存在登记的许可主义（真实）与准则（形式）主义之间的选择，而目前世界上的主要潮流是舍弃许可主义而转向准则主义。 在法人和社团的登记制度上也存在许可主义与准则主义之间的选择，即采用以许可主义为基础以准则主义为例外，还是采用以准则主义为基础以许可主义为例外。在这个问题上当今的潮流也是后者[39]。 这些制度设计的基本原理就是：要想享受一定程度的保护，就要按照一定程序履行登记；真实的登记受法律保护，虚伪的登记负法律责任；对虚假登记的事实，既可以用行政手段，如以罚款等方式处理，也可以用民事手段令其吞下自己种下的全部苦果。 （六）小结--制度模式的选择 纵观上述几种不尽相同的制度，首先应该看到，当今世界上保障不动产交易安全的机制，并非只有登记生效主义可供选择；其次，应该看到这些不同必然导致制度的健全所需社会成本的不同，尤其是人才的具备所需的成本，将会因社会制度等因素的不同出现很大的差别。目前中国最大的不动产登记机关归口于有国土资源部和建设部，两者大有各行其事，分庭抗礼之势，[40]如果将农地、林地、水资源、草原等作为不动产登记纳入其中考虑，"分庭抗礼"的问题更是剪不清理还乱。在这样的情况下，很难想象在短期内完善统一的登记制度[41]。因此，就中国的现状而言，完善基本的公示制度本身尚待时日，要达到赋予公信力的程度更是不可预期的追求。因为这里不仅需要行政机关之间的权力分配方面的协调，更重要的是存在人才资源的问题。因此，如果从社会成本的投入与社会效果之间的关系等方面看，很难承认登记生效主义是中国物权法立法的明智选择。 从这个角度看，人大法工委草案中最新一稿--委员长会议审议稿能在不动产物权变动制度中大量引进物权对抗要件的制度设计，无疑是一种明智的选择。 根据人大法工委最新草案的制度设计理念，结合笔者近年来的研究现将一些不尽成熟的想法陈述如下，以供学界前辈、同仁、后学批评指正。 笔者的基本设想是：基于中国目前的现状，不动产变动制度应该做区分设计。区分设计需要考虑两方面的要素：一是从标的物的角度考虑可作交易的频率的高低以及可能的大小；二是从法主体的角度考虑社会成员的构成及其相互间关系的疏密程度。区分设计的具体设想如下。 第一，在社会成员关系生疏，不动产标的物可作交易的频率极高且不动产登记制度相对完善的北京、上海等"超级大城市"，采用登记生效主义甚至可以考虑将物权变动的无因性纳入其中； 第二，在社会成员关系生疏，不动产标的物可作交易的频率并不高且不动产登记制度不太完善的一般城市，采用初始登记为生效主义，而初始登记后的变更移转等采用登记对抗主义； 第三，在社会成员关系密切的熟人社会（农村），全面采用登记对抗主义，同时还应该在登记以外承认当地习惯法中的不动产公示手段和证人作用，以此为认定是否可以作为不动产物权予以保护的依据； 第四，在城市中全面建设不动产公证制度； 第五，必须最大程度地降低不动产登记的收费标准，以使现在的行政权力再分配减少阻力，同时可以通过减轻权利人的登记负担促进其登记的积极性。 六、 具体制度设计的思考之三--担保物权制度 关于物权法中究竟应该纳入哪些担保制度是学界以及学界与立法机关之间争论的主要问题之一。围绕这个问题基本上有两种观点，一种是将现今世界上先进的、比较成熟的担保制度尽可能多地纳入物权法立法；另一种是物权法不应该吸收担保制度，应该继续保留现行担保法单独立法模式。两个学者起草的物权法草案即体现了第一种观点。 担保制度主要作用在于为生产金融和生活金融提供信用，它是伴随着市场经济出现、完善、发展、进化的法律制度，因此它只有同市场经济的发展相适应时才会正常和充分地发挥出自己应有的作用。因为，与担保相关的法律，是以金融为媒介，顺应金融交易中不断出现的新需要而不断变动的法律制度。[42] 担保制度一般可分为人的担保与物的担保。在潘德克吞体系中，人的担保作为"保证"规定在债法之中，而物的担保则作为担保物权规定物权法之中。就担保物权而言，在实定法中有规定的制度称之为"典型担保"，而无规定者称之为"非典型担保"。 在担保制度中，因为物的担保比人的担保更为确实可靠，所以前者的利用率较高，这一点自不待言。但是典型担保虽然比非典型担保更为确实可靠，但人们却对后者情有独钟，也正是因为如此，新型的担保形式长期以来在社会上不断出现。这些新型的担保形式基本都是源自以商业习惯为基础而形成的非典型担保。 所谓非典型担保并非是存在于社会各个角落的所有的担保类型，而是经过一定程序得到法律（或判例）承认，在某种程度上已经制度化而在实定法中不存在的、在典型担保以外颇具代表性的担保形式。对于这些所谓的非典型担保制度如何在理论上统一把握，日本学者之间有许多研究。[43]但更需要解决的是在立法中如何给非典型担保定位。关于这一点，似乎需要考虑两方面的问题。一是典型担保与非典型担保之间的差异；二是从习惯到习惯法，进而到实定法的过程应该采取怎样的步骤。 首先，典型担保与非典型担保之间的差异在于，一是典型担保依据实定法成立，而非典型担保是依据判例承认的习惯成立；二是典型担保从成立到消灭有严格而复杂的程序，而非典型担保相比之下其程序比较简便；三是典型担保因程序严格，故而需要比非典型担保更多的时间和费用。正是由于非典型担保比起典型担保更有省时和省钱的魅力，才有在社会中存活乃至在市场经济中大显身手的可能。由此也可以看出，在市场经济发展的过程中，只有典型担保是绝对不够的。 其次，既然非典型担保在市场经济中可以大显身手，那么，按照中国改革开放以后的立法精神，不就应该"成熟一个制定一个"，通过立法将这些非典型担保变为典型担保吗？然而，问题并非如此简单。第一，如果非典型担保变成了典型担保，上述非典型担保的魅力将荡然无存；第二，一种习惯要上升到实定法中的法律制度，既需要长期实践，还需要理论上的整合论证，更需要在此基础上测算它的生命力（从法的稳定性考虑）。 再次，非典型担保形式大都比典型担保形式相对复杂。仅以让渡担保为例，日本民法学界长期以来对让渡担保制度有深入细致的研究。关于让渡担保的法律性质有信托行为论、关联所有权论等；关于让渡担保的形式有强度让与担保与弱度让与担保、外部移转与内外部同时移转、让渡担保与卖渡担保、让渡质与让渡抵押、卖渡质与卖渡抵押、权利移转型担保、非占有和付私人之间可实行担保权特约的担保等等。[44]笔者没有专门研究过让渡担保，但从让渡担保制度能够让日本民法学者如此煞费苦心地进行研究恰好说明将非典型担保纳入典型担保，乃至将习惯法融入近代民法体系的难度。在日本，让渡担保的对象主要是不动产，而德国的让渡担保却仅限于动产。从这里也可以看出，因为日本的让渡担保的基本制度是源于习惯法，所以它同西方近代法上的担保物权概念之间存在诸多龃龉。正是因为这种原因，让与担保制度作为近代法体系中的担保物权制度成立在理论上有许多需要解决的问题。尤其是它与买卖、买卖预约、买回、再买卖预约等制度之间具有类似的性质，因此与以登记和交付为前提的近代法上的担保物权之间存在着难以逾越的隔阂，[45]如果从立法的体系性考量，甚至应该说让渡担保不能作为担保物权成立。 又次，非典型担保的复杂性标示着创建制度的人的水准，同时还要求运用它的人也必须具备一定的水准。从这层意义上说，在实定法中纳入什么样担保制度还要考虑社会的承受力，即金融机构的现有水准和登记机关现有的水准。如果不顾现实社会的存在，不用说以实定法规定典型担保制度，就是作为非典型担保承认其存在都是有很大风险的。日本以往的反面经验是，在金融领域以及登记实务不尽成熟和完备的时代，让渡担保和假登记担保等非典型担保曾往往被心怀叵测的人滥用[46]。 从日本的非典型担保的立法化过程可以清楚地看出，非典型担保的立法（根抵押权立法〈1971年〉和假登记担保立法〈1978年〉）无一不是经过了漫长的实践阶段。对于这个漫长的实践阶段，笔者认为应该将其理解为：从部分性区域性承认到整体性广域性--最高裁判所的承认过程，而且还应该看到同处一个过程的其他非典型担保（如，让渡担保和所有权保留担保等）至今并没有被上升为实定法制度。因此，对于一种习惯作为法律予以承认，似乎不应该采取所谓一步到位的做法，而是应该通过部分承认、整体承认、实定法上的制度化这样一种步骤完成。 七、 具体制度设计的思考之四--中国农村土地财产权与"承包权" 如前所述，各草案在关于将现行的农村土地承包制度作为用益物权设计上具有共识，而且各草案似乎都将如何将现行的承包制改造为物权权利作为农村土地财产权问题的重点。 关于中国农村土地财产权在民法制度中的定位，笔者基于长期研究最近发表了一篇拙文，比较全面地陈述了自己对这一问题的基本想法[47]。在此仅就人大法工委的三个草案在所有权部分关于农地承包权的规定进行比较，提出自己的看法。 "征求意见稿"第5条第三款规定："承包经营的农民依照法律享有对土地的用益物权。"修订稿第57条规定："农民集体所有的土地等，应当依法实行承包经营。"委员长会议审议稿第57条规定："农民集体所有的土地等，应当依照法律规定实行承包经营。" 从文理分析，"征求意见稿"规定的是，将现实中已经发生的承包经营依法享有权利的性质界定为"用益物权"；修订稿规定的是，农民集体所有的土地必须实行承包经营；委员长会议审议稿规定可以做两种解释，一是同修订稿同义，二是实行承包制需要依法律运作。从草案形成的前后关系以及文字表述之间的差异看，前一种解释欠缺说服力，但后一种解释从文理上又略有牵强。 上述三种规定之中，以"征求意见稿"第55条第3款的规定和委员长会议审议稿规定的后一种解释为应有的选择，而修订稿的表述问题最大。如果按照上述解释界定农村集体所有土地财产权，只能重蹈人民公社时代"一刀切"覆辙，最终结果是阻碍农村经济的发展。 目前存在的各草案都达到了一个共识，即农村土地的承包经营制作为用益物权界定。依此法理即可以解释为：农村集体所有土地可以依据其所有权设定用益物权。既然依据所有权可以设定用益物权，自然应该承认在用益物权以外设定其他形式的经营性权利。今天必须清醒地认识到，此次物权法立法应该在私法领域从根本上解决农村土地集体所有权长期虚化的问题，而解决问题的关键就在于赋予集体所有权实质性权能，其最现实的问题就是承认基于所有权的经营自主权。立法者必须看到，在今天中国广大农村的现实社会中，并非只有一种承包制的形式存在。关于这一点，社会学者、经济学者有大量基于实地调查的研究成果发表，法学领域尽管在成果的数量上不如前两个领域，但也有相关的研究。因此，这种形式的规定不仅不能起到有助于解决农村土地财产权虚化问题的作用，而且完全脱离了社会的现实存在。这种规定的出台以及上述三个草案在农村土地财产权问题上没有能够超越今年《农村土地承包法》的背景恐怕就是源于同出人大法工委的《农村土地承包法》不能在短期内被自己否定这一原因。物权法立法中解决这一问题的关键在于明确界定集体所有权的性质并赋予其具体的权能，同时明确界定农地承包关系中的各种权利关系（包括家庭承包主体与集体经济组织之间的财产关系和家庭成员之间的财产关系）[48]。
[1] 修正案将宪法第11条中"在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。""国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。""国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。"修改为："在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。" |
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