试论宪法的司法化
内容提要：我国自1982年起在宪法实施过程中有不少的违宪现象得不到有效解决，这已引起宪法学界和实际工作部门的关注。近年最高人民法院就山东省因陈晓琪冒名顶替齐玉苓上学引发的诉讼的法律适用问题做出《批复》，有关法院在审理这一案件时可以直接适用宪法的相关条款。此后，接二连三发生因侵犯宪法中规定的公民的基本权利而引起的宪法诉讼案件。这使得宪法司法化的问题又一次得到法学界和司法界的普遍关注。并且随着法制发展的趋势此类案件的增多预示着对解决宪法司法化问题有了一定的紧迫性，而我们更应该正面面对这个问题，使我国的法制进一步健全。
关键词：宪法司法化 含义 看法 障碍与排除
含 义 界 定
毋庸置疑，宪法司法化这一话语在纯理论意义上具有两层含义：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决的依据？在这个意义上，宪法司法化意味着宪法的司法适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，如果公民的基本权利得不到宪法充分的保障也就无法实现真正的宪政，要实现宪政首先必须保证宪法的功能得到体现，宪法的精神得到体现。公民既然本身固有一系列基本权利，就必须得到法律的保。，而法律随着时代的发展，其中难免有照顾不周的地方，毕竟法律也具有一定的滞后性。当法律不能落实公民的基本权利时，宪法也只能出来对公民的基本权利进行肯定，实现公民权利最后屏障之功效，真正朝宪政的方向迈进。也有学者从宪法作为法形态之一的特征出发，认为法律效力的基本表现在于司法适用性,故宪法作为法具有法律效力，亦不能除外。并认为宪法的演进与改善需要其在司法实践中不断被检验和修正，宪法司法化无疑使宪法能与时俱进充满活力。
宪法司法化的第二层含义是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪疑议的法律规范的合宪性问题进行审查并做出判断。这涉及到司法机关是否有违宪审查权的问题。无疑已经不是一个技术性问题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架甚至包括历史传统和文化观念等层面。
事实上司法机关能否对有违宪疑议的法律行为的合宪性问题进行审查并做出判断，这明确不仅是技术手段，也涉及到司法机关与权力机关的权限划分问题。在这里宪法在司法上的适用上不能因它在法律体系中根本地位而过分抬高它。如果那样，公民的一些基本权利也无从保障，司法体制也无法正常运转。而这里不容否认也涉及到了两个宪政问题，即宪法的解释权与监督权。我国宪法规定：全国人大监督宪法的实施，全国人民代表大会常务委员会解释宪法，监督宪法的实施。属于审判工作中的宪法、法律的具体应用问题，应由最高人民法院进行解释。宪法监督也包括司法监督，所以最高人民法院也有宪法监督权。的确宪法的解释与监督只能由最高权力机关来行使，而它的权力来源于人民。而违宪行为在司法中的审判全交由全国人大及其常委会，那将无形的剥夺司法机关部分宪法规定的权限，也无形中加大了人大及常委会的负担。最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律的问题，有权进行解释。这里的解释并不是宪法解释，而是宪法适用和实施过程中的司法解释。
由司法机关对宪法权利进行保障在许多国家已经成为惯例。早在18今年，美国联邦最高法院法官马歇尔审理的“马伯里诉麦迪逊案”奠定了美国司法审查制度，由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，众多国家都建立了司法审查制度。目前无论在英、美、法等还是大陆法系国家都得到广泛的认同，它是世界各国普遍的作法，而我国法律对此却尚无明确的规范。宪法是依法治国的基础和前提，也是一个国家实行法制的基础。依法治国首先是依宪治国，在宪法得不到实施或者在违宪的状态下是无法实行依法治国的。最有权威的宪法都得不到贯彻，其他法律也会遭到践踏的命运。国家机关是宪法所授权力的执行者，所有者只能是人民。任何国家机关、组织和个人都处于宪法的监督和调控之下，都不能超越于宪法，选择自由的活动方式。宪法的制定就是为了让所有的规范对象或规范客体在它所规定的轨道上运行，不能脱离这个“轨道”，否则将违反宪法原则。
有专家学者认为，最高法院于今年8月13日所颁布的《批复》，在我国宪政史上是一个重要的里程碑，它顺应了国际社会的宪政潮流，“开创了中国法院通过司法审查保障宪法意义上的公民基本权利的先例，开拓了公民宪法权利的司法救济途径，开创了宪法直接作为中国法院裁判案件的法律依据的先河”，中国已经开始了宪法司法化的划时代进程。其重大意义可归结为：一是以司法权的方式裁判宪法争议，从而为这个社会中的某些冲突提供和平而理性的解决途径；二是对于不合宪的具体和抽象行政行为以及立法机关的立法宣布无效，从而增进法制的统一性；三是通过具体判例推进宪政以及公民权利的扩展。
对宪法司法化的看法
最高法院对审理齐玉苓案的《批复》意义固然重大，但它毕竟是最高法院对地方法院审理民事案件个案的司法解释，我们国家距离建立、拥有类似于世界法治国家比较完善的宪政制度还相当遥远。但《批复》无疑为我国的立法界、司法界以及理论提出了众多的课题并进行相应的制度创新提供了非常有利的契机。
首先，应利用这一契机，逐步建立有中国特色的违宪审查制度。2000年颁布的《中华人民共和国立法法》设计了一些解决法律冲突的机制，其中规定了有关国家机关、公民和社会组织在认为法规、规章与法律抵触时可以向全国人大常委会提出审查要求或建议。但《立法法》实施至今，却鲜有机关或个人向全国人大常委会提出对违宪的法规、规章进行审查的申请。所以解决法律冲突的方向和途径就在于司法化。第一，要设立违宪审查机构。当前世界各国对此机构的设置可分为四类，即由立法机构负责违宪审查、由司法机关负责违宪审查、由专门的政治机关负责违宪审查、由宪法法院负责违宪审查。目前我国理论界较偏向于在立法机关即全国人大常委会设立违宪审查委员会，负责对立法机关、司法机关、行政机关的违宪审查。但若从“分权理论”和权力制衡的要求考虑，结合我国的具体国情，此种模式却有所不妥。因为，如果由全国人大的下设机构负责违宪审查，对于立法方面的审查必然有“自己监督自己”之嫌。若由司法机关进行违宪审查，根据我国现有的立法模式，最高法院所作的司法解释也是“创建法律”的行为，同样也有上术弊端。由专门的政治机关负责违宪审查与我国的政治体制相悖，更难以施行。因此可以借鉴目前现代法治国家较为普遍采用的设立宪法法院专司违宪审查的模式，该机构超脱，独立于立法机关、行政机关和其它司法机关，由其专门负责对立法机关、司法机关及行政机关违宪案件的审查和审理。第二，严格规范宪法法院的职权，可参照有关国家的做法。宪法法院的法官由立法机关即我国的人民代表大会或其常委会选举产生，并对其负责；同时，对于宪法法院的法官，在人数、任职、任期、薪俸、退休、考核、转调、升迁等方面，应以法律的形式确定，给予更加优厚的待遇和保障。其职权通常包括：解释法律、裁决国家机关之间的权限纷争、审查各种法律法规和规章的合宪性、审理或监督审理高级官员的案件、审查公民提起的宪法诉讼案件等。第三，规范违宪审查程序，对于违宪的标准、违宪主体、违宪案件的管辖、违宪责任等应予以明确规定。违宪审查权交由特定的宪法法院来实施的优点：第一，有利于广大的人民通过法院的判决加大对宪法观念的认识，有助于我国依法治国的进一步发展，人们只有亲自的感受到了才会更深刻的体会和认识事物；第二，有利于普通法院和宪法法院相互之间的分工和合作；第三，有利于更好的维护宪法。
其次，在目前违宪机构尚未建立起来之前，创立具有中国特色的“宪法判例法”。我国属成文法国家，但是面对现实中存在的，诸如限制妇女就业等公民的宪法权利受到侵害的事实，最高法院可以采用批复的形式，积极推动宪法的司法化，强化宪法的可诉性，以诉讼的形式激活宪法文本，扩大司法对公民的保护领域，通过个案来宣传推动，此举不失为权宜之计。对齐玉苓案的判决结果及最高法院的《批复》就是一个完整的典型“宪法判例”,它本身就是一种法律规范。今后法官在审理类似案件时,如果符合条件就要援用该判例作为判决的依据。对此类判例最高法院在特定的媒体或以特定的方式公布,以此形成完整的体系,作为违宪审查和宪法诉讼案件的处理依据。
第三，立法机关加强立法，促进宪法权利的司法化。在建立宪政制度之前，宪法作为根本大法因具有原则性而设有具体的惩罚性或仅具弱强制性，所以它对保护公民的权利是存在有缺陷的。当前使宪法走下“神坛”，最有效的办法之一就是充分发挥立法机关的作用，将宪法权利具体化，使其在相应的部门法中得以体现，突出宪法权利的强
制性及违宪制裁功能。
我国宪法司法化的可能障碍与排除
在我国法制环境还很不成熟的情况下实行宪法司法化并非一蹴而就，在实践中可能会遇到以下几个方面的障碍：
1、宪法规范的本身特点决定了宪法司法化在具体运作中终会遇到困难。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成其惩罚性、制裁性不强，因此，宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性。在这种情况下，宪法条文可能只起到“定性”或者“判断”作用，而无法为法官提供可行性的裁量标准，这不可避免地导致宪法司法化的局限性。为此，要真正实践宪法的司法化，就不能不在充分考虑宪法规范逻辑结构的基础上进行合理安排。
2、在公民基本权利适用宪法保障的情况下，由于宪法条文缺乏可操作性，因此，不得不赋予法官较大的自由裁量权。例如，在本案中对于原告齐某诉请赔偿的数额以及诸被告之间的责任性质和具体的承担方式等只能依据法官的自由裁量。因为我国各地法官素质，公民的权利意识以及各地的法治状况存在较大差异，所以，在司法实践中容易滋生地方司法造法的现象，会产生不同的保护措施。这样就会导致在我国统一的司法区域内对同一权利产生不同的保护措施，对同一权利产生不同的保护力度。这种混乱局面必将影响宪法司法化的运作效果。
3、实行宪法司法化亟待解决一些比较棘手的问题。首先是我国一直没有违宪审查的传统，再加上我国法官的素质普遍偏低，还不能达到自由地适用法律的地步。因此，我国的法官能否适应宪法司法化的需求恐怕值得怀疑。其次，在宪法司法化过程中，法官必然要对宪法进行解释，但是法官是否有权解释宪法？最高人民法院如果就有关问题做出司法解释，那么这种司法解释和全国人大对宪法做出的解释如何协调？两者关系怎样？最后，尽管推行宪法司法化的本意十分明确，但是如果不对宪法司法化的范围进行合理架构，那么最后将导致宪法的滥诉现象。如果真如此的话，宪法的根本大法地位将会降格。
从国际上看，大多数国家已走上了宪法司法化之路，有许多值得我们借鉴的经验。五十年来我国行宪历经曲折，但没有踏上宪法司法化的轨道，一些同志仍满足于通过依据宪法来制定其他法使宪法产生间接法的效力的阐述，没有认识到宪法应当也是裁判法律纠纷的具有可操作性的最高准则。宪法司法化实质上就是使宪法真正得以实施，只有将宪法司法化才能使宪法具有旺盛的生命力。
参考书目：
（1） 王磊：《宪法的司法化》
（2） 蒲继山 姚若贤：《宪法司法化漫谈》
（3） 周菁 王超：《宪法司法化散论—从我国宪法司法第一案谈起》
（4） 张海斌：《何为宪法，为何司法化》
（5） 赵福军：《小侃我国宪法》
袁盛乾：《司法适用下的宪法的生命力》